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企業常用合同條款的法律風險及防范策略
發布日期:2014-10-31         瀏覽次數:
 
1、合同標的及法律風險 當事人簽訂合同是為了實現財產或類似于財產的其他權益的歸屬變化,因此對這種財產或類似于財產的其他權益的標準描述是非常重要的。合同標的條款因此也成為法律的提示性條款內容。合同標的是合同法律關系的客體,是合同當事人權利和義務共同指向的對象。標的是合同成立的必要條件,合同標的條款是不可補正條款,如果雙方當事人沒有約定則合同不能成立。 根據合同性質的不同,合同標的可以分為物、權利、行為、智力成果。這些因標的性質不同而產生的標的約定差異應當引起注意。如權利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察,因此以權利為標的的合同更應當注重對權利狀態的描述。行為作為標的,往往依賴于特定人技能,因此更應當注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協調。這些因素都是認為是否存在法律風險的考察方面。 概括而言,合同標的條款約定應當注意以下事項: (1)要使用標的物的正式名稱,即標準學名,而且要用全稱。文字表述必須明確具體,盡可能使用符合國際標準或國際行業習慣的商品名稱。商品日益豐富,使得雙方約定不明時,真實意思很難探究,因此產生以類似商品作為合同約定標的交付帶來的合同目的落空,是嚴重的法律風險。 (2)寫明商品商標。一定的商標,標志著一定商品的性能、質量種類。只有寫明商標才能使商品特定化。如某商場本想購買杭州某廠生產的“天堂牌”自動雨傘1000把,但在合同中的商品名稱欄內只寫了“自動雨傘”,而未寫“天堂牌”商標,結果供方發來的除有50把是“天堂牌”的自動雨傘外,其余的都是一些雜牌,有不量的甚至無商標,給需方造成損失。相同的產品因為品牌不同,價格差異有時非常巨大。 (3)在確定標的時,還必須注意同名異物和同物異名的情況。如大豆,一般是指黃豆,但有些地方把蠶豆也叫大豆;又如自行車,有的叫人力車,有的叫腳踏車,有的叫單車;又如,電梯美國人叫Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方就標的物明確約定,有時需要配合必要的圖片或描述性說明。 (4)要寫明標的品種、規格、花色及配套件。如購買電視機,除寫明名稱、商標外,還要寫明型號,是黑白,還是彩電或數字電視機;是立式,還是臥式;是遙控,還是自調,以及尺寸大小等。只有把以上這些問題弄清楚,才算是確定的,才能使標的特定化。 標的約定不明的法律風險經常出現,只是有時雙方確定不明的法律風險因對方的實際交付行為完成而消失。但該法律風險的數量遠比因標的發生的糾紛要廣泛得多。 2、數量條款及法律風險 數量條款是合同中重要的一個條款,也是較為簡單的一個條款,很少受合同當事人的重視。當數量直接表述為特定數字時,該條款幾乎不會產生法律風險。但是當數量不是簡單用數字表示時,則可能因該條款約定不當產生嚴重影響。 (1)采用某種計算方法確定數量。一些無法直接用數字表述數量的合同,雙方往往根據需要在合同中約定一種數量計算方法。當計算方法出現歧義,得出的合同數量就可能有多個結果,雙方理解不同時則容易發生糾紛。 (2)以某一方最終確定實際的數量。這種約定常出現在一些長期供銷合同里,實際每次交貸的數量以需方書面通知確定。若當事人并沒有考慮將來情況變化對數量需求的影響,則一旦需方突然增大需求,將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發生爭議時,也可能被需方惡意利用。 3、質量條款及法律風險 質量條款是合同中容易出現糾紛的條款,多數情況下質量都很難用特別明確的方式界定,一旦發生爭議才發現合同約定不明確。質量條款法律風險主要體現在: (1)質量驗收事項約定不明。具體體現在:驗收地點沒有明確約定是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收;驗收不合格是否有權拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔;一些約定雙方聯合驗收的情況,沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。 (2)質量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質量要求存在分歧,則需要第三方的介入確定最終的質量認定。由于我國質量檢測機關較為復雜,雙方如無實際約定,則可能出現就委托最終檢測的第三方發生爭議。最終需要由法院指定檢測機關,雙方解決糾紛的成本將大幅增加。 (3)委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明,必然出現誰委托、誰負擔的情況,即使最終責任明確后可以要求對方承擔,但企業資金的占用同樣是將要面臨的風險。 4、價款或報酬條款及法律風險 多數合同一方當事人承擔的主要義務就是支付價款,這個條款看起來比較簡單,但是也常常發生糾紛。 (1)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數量結算。而實際消耗數量有時很難難衡量,雙方因此發生分歧若沒有補救約定,引發的法律風險損害難以衡量。 (2)合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復雜,不是單一標的時,若只約定總價,當出現合同部分解除的情況,雙方關于未履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見。結果的不確定,必然引起企業無法判斷自己該如何行為。 (3)價款支付約定明確方式過于簡單。在服務性合同里由于提供服務一方的義務具有彈性,若合同價款支付采用純粹的支付金額、支付時間的方式約定,則可能難以在對方沒有履行義務時有效進行抗辯。這種條款屬于企業的法律風險范疇。 5、合同的時間及法律風險 合同的時間是比較容易被忽視的問題,卻又影響著合同的正常進行。一份完善的合同必然包括約定的一系列時間概念。一方面,時間條款是容易引發合同糾紛的領域;另一方面,完備的時間條款有助于順利履行合同。 (1)合同有效期。 案例:A公司在產品市場灸手可熱的時候,與B公司簽訂了長期購銷協議,雙方約定產品價格為成本價加20%,具體供貨數量以A公司生產能力為限;合同沒有約定有效期,也沒有約定相關的解除條件。若干年后,A公司產品在市場已經滯銷,但A公司仍然不斷向B公司供貨;B公司欲解除合同又缺乏法律依據,處于十分尷尬的境地。 當合同不是一次性交易,無法從交易完成或無法完成角度判斷合同履行完畢時,就需要約定一個合同有效期。而實踐中確實有不少企業經營者只考慮簽約當時的順利交易情況,不設定合同有效期,甚至希望合同成為無限制的長期合同。而一旦合同履行外部環境發生變化時,將給企業帶來巨大的法律風險。我國合同法沒有規定“情事變更原則”,如果確實無法確定有效期的合同,應當詳細約定合同解除條件予以彌補,以避免因此產生的法律風險。 (2)履行時間。 任何一個合同雙方當事人都有若干的權利義務,各項義務之間有時存在順序問題,有時一些義務必須限定履行時間,否則將給其義務履行造成障礙。而具體義務的履行時間經常沒有受到足夠的重視,尤其是合同的次要義務更容易被當事人忽略。甚至在實踐中,一些合同約定了遲延履行的違約責任,但卻沒有約定相應的義務應該履行的時間,違約也就無從談起了。 (3)履行期限 一些義務不是簡單的行為,除了明確時間外,還需要給當事人一定的期限,如通常付款會規定在幾日內完成。一些以特定行為完成為合同有效期的合同,直接規定合同有效期確實不便,若因此不限定履行期限產生的法律風險不容忽略。為避免法律風險,約定對方完成特定行為的最長履行期限是一種較好的選擇,一旦對方遲延履行,則可以解決合同。 6、履行方式及法律風險 履行方式與風險轉移有密切關系,也是合同較為重要的條款。不同的合同義務涉及的履行方式限定要求不同,衡量履行方式條款是否具有法律風險,應當根據具體的交易要求與合同確定的履行方式是否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。 (1)代為履行問題。企業在選擇交易對方時,通常會根據交易需要衡量對方,保證具體對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當合同出現代為履行約定時,則可能給企業帶來意想不到的法律風險,特別是在代為履行缺乏相應限制時,法律風險值將更高。在設計合同、加工承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中,缺乏代為履行禁止條款就應當歸入法律風險范疇。 (2)運輸條款問題。運輸條款屬于履行方式中非常重要的部分,在涉及運輸的合同中,雙方關于運輸方式、運輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明,都是較為明顯的法律風險。 7、風險轉移及法律風險 在合同履行過程中,因不可歸責于雙方當事人的原因產生的損失仍然需要確定承擔原則,風險轉移制度就是處理這種風險由誰承擔的規則。法律針對不同類型的合同對風險轉移分別作出了規定,如《合同法》第一百四十二條(買賣合同)、第二百三十一條(租賃合同)、第二百六十五條(承攬合同)、第三百一十四條(運輸合同)、第三百三十八條(技術開發合同)等。然而實際合同的風險轉移條款內容更為豐富,約定不當將產生各種法律風險。 (1)超越法定范圍承擔風險。法律規定的風險轉移屬于任意性規定,當事人在合同中可以重新安排風險轉移,但從法律風險評估衡量角度看,若企業根據合同約定承擔了法律規定應當由對方承擔的損失風險,屬于合同約定不當產生的法律風險。 (2)無名合同的風險轉移約定不明。實踐中合同類型紛繁,多數屬于無名合同,這些合同的風險轉移沒有法律規定,同時風險轉移條款不是合同的必要條款,當事人容易忽略。然而一些合同運用風險轉移制度的概率較高,這些合同中風險轉移約定不明是必須考慮的法律風險。 (3)法定風險轉移的具體界定不明。法律規定的風險轉移采用一些比較抽象的概念,這些概念在具體交易中如何界定并不簡單,若雙方沒有一致的認識,爭議可能性客觀存在。另外,法定的風險轉移具體細節也有賴于雙方合同的明確約定,這些約定不明的法律風險應當認真進行衡量。 (4)風險轉移違反法律強制性規定。當事人通過合同約定,對自己應當承擔的責任進行限制或免除,廣義而言同樣屬于雙方就風險進行重新分配。法律為防止當事人利用自身的締約優勢排除自己的基本責任,因此規定了免責條款無效的情況。若企業在合同中約定的風險轉移違反這些法律強制性規定,違法風險產生的損害需要認真對待。 8、保密條款及法律風險 現代經營信息對企業而言具有重要意義,在對外合作時,難免了解或讓對方了解經營信息、技術信息、管理信息等。簽訂保密條款能夠有效保障這些信息不被他人濫用,尤其在技術合同中,保密條款更是非常重要的條款。保密義務也應當是雙方的,而不是單方的。保密條款應當對技術秘密和商業秘密等進行定義,應當約定保密義務的范圍、方法、保密處理程序、保密期限以及失密救濟等內容。保密條款法律風險導致的損害不易計算,對企業的傷害有可能是致命的打擊,因此在約定時應當格外注意。 9、不可抗力及法律風險 不可抗力是法定的免責事由,《合同法》第一百一十七條規定:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外!辈簧倨髽I在訂立合同時也會約定不可抗力條款,最常見的就是將法律條文直接搬用,沒有任何的實際意義。真的發生不可抗力時,雙方往往爭執不休。 法律對不可抗力的規定比較籠統概括,在實際約定時應該進一步明確有關內容。不可抗力條款應當包括: (1)不可抗力事件的范圍;尤其是雙方需要特別排除的事件,如政府行為是否屬于不可抗力等; (2)事件發生后通知對方的期限以及遲延通知的責任; (3)出具證明文件的機構; (4)不可抗力事件的后果;哪些導致合同解除,哪些只是部分解除,哪些只是暫停履行等; (5)其他與不可抗力相關的事項,如減少損失措施的采用、費用承擔、保險等。不可抗力因素發生的概率一般較低,但在長期合同中,該條款應該引起重視。 10、違約責任 違約責任是雙方合同出現問題,無法正常履行時,依靠事先約定解決的最后一道防線。如果明確具體地約定違約責任,雙方合同出現問題時,可以根據違約責任約定妥善解決相關分歧,避免訴訟帶來時間和精力的無謂投入。 然而多數的企業經營者在約定違約責任時,并不知道該如何約定,經?吹胶贤袑懙溃阂环竭`約,承擔違約責任或按法律規定承擔違約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任,只能要求對方賠償損失,但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任約定不明導致企業吃啞巴虧的情況并不少見。 (1)部分義務缺乏對應的違約責任。在考慮義務的時候不是單一的,如賣方的交貨義務就應當根據延遲支付、不能交付、交付物品不符等分別約定違約責任。若合同部分義務缺乏對應的違約責任,因該部分義務履行發生分歧時,雙方必然產生爭執。 (2)違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務違反帶來的損害很難明確,雙方容易就責任承擔標準發生分歧,因此合同缺乏違約責任的具體計算方法就會存在法律風險。 (3)未設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一定程度,繼續履行合同已經失去意義,然而企業若沒有保留解除合同的權利,解除合同企業常常付出較大的代價。 11、解決爭議條款及法律風險 不同的司法區域對企業法律風險是不同的。企業對注冊所在地的司法實踐最為了解,若合同糾紛能夠在該區域進行處理,法律風險能夠最有效地得到控制。因此,在合同中通過爭議解決條款,約定有效的仲裁或訴訟管轄法院,是有效控制法律風險的重要環節。 若約定在對方司法區域管轄,法律風險值通常比管轄約定不明的風險更高。在涉外合同中,約定在國外進行管轄或仲裁,爭議解決的成本和難度將大幅上升,法律風險將更高。 12、生效條件 合同的生效,是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力。此時能夠產生合同當事人所預期的法律后果。最為常見的約定是:“合同自雙方簽字或蓋章之日起生效!比绻恍┹^為特殊的合同,需要在特定條件或期限屆滿后才決定是否執行該合同,生效條件就需要認真對待。 13、合同目的 《合同法》第九十四條規定:當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的,可以解除合同。然而合同目的有時并不容易說明,特別是一些合同形式與雙方實質目的有出入的情況,如當時購買物品的目的是為了有效履行雙方的租賃合同,因租賃合同解除導致買賣合同目的無法實現。必要的對合同目的進行事先說明,對于雙方將來發生此類情況解決有所裨益。 合同目的還能夠用于對當事人義務履行情況進行軟性的約束,對合同條款有不同理解時,也可以根據合同目的作出合理的解釋。所以,在較為復雜的合同中約定合同目的是非常必要的。
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